Con fecha 28 de noviembre del 2018, se publicó en el Diario Oficial la ley Nº21.122 en que modifica el Código del Trabajo, incorporando una nueva reglamentación en relación al contrato por obra o faena. Como es sabido antes de la ley Nº21.122, la normativa laboral no regulaba expresamente los contratos por obra o faena, pero sí reconocía su existencia al aludir a ellos en distintos preceptos, tales como: el artículo 159 Nº5, que dispone: “El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:”5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato”.
1.- Definición Legal: La ley Nº 21.122 incorpora el artículo 10 bis al Código del Trabajo, que define el trabajo por obra o faena en los siguientes términos: “El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla”. Como se puede advertir, el Código del ramo define esta figura, precisando que:
-Lo servicios por obra pueden ser de naturaleza material o intelectual.
– Los servicios deben versar sobre una obra o faena específica y determinada.
-La duración del contrato está circunscrita o determinada por la extensión de la obra específica. Los contratos por obra o faena tienen una subsistencia limitada en el tiempo, pero su duración exacta no es conocida por las partes. De modo que los contratos por obra o faena deben versar sobre obras específicas y determinadas finables, las que deben estar determinadas en el instrumento respectivo.
2.- Exclusión de labores de carácter permanentes: Los servicios permanentes, es decir, los que no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, no pueden ser objeto de un contrato por obra o faena, según lo dispone el mismo artículo 10 bis al señalar: “No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales no cesan o concluyen conforme a su naturaleza“. Esta misma disposición añade que en el evento de existir una controversia acerca de la naturaleza de las actividades, se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de poder recurrir a los tribunales de justicia ante una controversia.
3.-Conversión del contrato por obra o faena a un contrato indefinido: La ley busca evitar que la figura del contrato por obra o faena se utilice para relaciones indefinidas o que se celebren distintos contratos con un mismo empleador en las diferentes etapas de una misma obra o faena, lo que ocurrirá, por ejemplo, si se contrata a un persona para ejecutar labores de construcción de un camino, y se lo contrata para realizar los primeros 10 kilómetros y después se lo recontrata para la construcción de otros 10 Kms. del mismo camino.
Entonces, si se configura la mencionada situación descrita en la ley,se viene a establecer que: “las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva…”, de modo que en este caso se consagra una suerte de conversión del contrato por obra o faena en un contrato indefinido, lo cual permitirá al trabajador impetrar todos los derechos propios de esta clase del vínculo contractual.
4.-Feriado anual: El artículo 637 del Código Laboral establece que los trabajadores con más de 1 año de servicio, tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra. La Ley incorpora un nuevo inciso al artículo 67 del Código del Trabajo, reconociendo al trabajador por obra o faena el derecho al descanso anual. De manera que el trabajador que presta servicios continuos para el mismo empleador en cumplimiento de dos o más contratos por obra o faena determinada y que sobrepasen el año, tiene derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra. Con todo, el trabajador puede optar porque se aplace el pago del feriado proporcional. Para ello, debe dejar constancia expresa del pago diferido del feriado en el respectivo finiquito, para que se realice al término del último contrato. En el caso de que el tiempo de la obra o faena no sea superior a un año, deberá pagarse el feriado que se adeuda al trabajador, lo que debe ser incluido en su finiquito.
5.-Indemnización a todo evento: La Ley incorpora un nuevo inciso al artículo 163, el cual señala: ”Si el contrato celebrado por obra o faena determinada hubiese estado vigente por un mes o más, el empleador podrá ponerle término en forma justificado en tanto pague al trabajador, en el momento de su terminación, una indemnización equivalente a dos y medio días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días, en la forma y modalidad señala en el artículo 23 transitorio de este Código. Esta indemnización será calculada en conformidad a lo establecido en el artículo 172 y le será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley Nº19.728. Solo corresponderá el pago de la prestación antes señalada, si se pusiera término al contrato por la causal contemplada en el número 5 del artículo 159. El ejercicio del derecho establecido en este inciso por parte del trabajador es incompatible con las acciones derivadas de la aplicación del inciso primero del artículo 168, sin perjuicio de las acciones señaladas en el artículo 485 de este Código”. Entonces, de esta norma se desprende lo que sigue:
-Se reconoce al trabajador por obra o faena que hubiese trabajador más de un mes, una indemnización por término de contrato de 2.5 días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
-Esta indemnización se aplica para los casos en que la causal de término del contrato corresponda a la descrita en el numeral 5 del artículo 159, o sea, la conclusión de la obra o faena que dio origen al contrato.
-Para determinar el monto de la indemnización se emplea el concepto de última remuneración mensual, acorde al artículo 172 del Código del Trabajo y podrá el empleador descontar los aportes efectuados en la AFC por concepto del seguro de cesantía.
-El monto de esta indemnización por término de obra o faena debe indicarse expresamente en la carta de término de contrato de trabajo que se dirija al trabajador.
-Es importante destacar que este nuevo inciso señala expresamente que el ejercicio de este derecho por parte del trabajador será incompatible con la acción de despido injustificado que contempla el artículo 168 del Código del Trabajo.
6.-Gradualidad en la determinación del monto de la indemnización por término de contrato: La Ley incorpora el artículo 23 transitorio que establece que el monto al cual ascenderá la indemnización que prevé el artículo 163 se aplicará en forma gradual, en un periodo de 37 meses, contado desde su entrada en vigencia:
a) En los contratos celebrados a partir de enero del 2019 y hasta junio del 2020, los trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización de 1 día de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
b) En los contratos suscritos a partir del 1 de julio del 2020 y hasta junio del 2021, los trabajadores tendrán derecho a una indemnización que será equivalente a 1.5 días de remuneración por mes o fracción superior a 15 días.
c) En los contratos suscritos entre julio del 2021 y hasta diciembre del 2021, el trabajador tendrá derecho a una indemnización que corresponderá a 2 días de remuneración por cada mes trabajador o fracción superior a 15 días.
d) Por último, a partir del 1 de enero del 2022, los trabajadores tendrán derecho a una indemnización que corresponderá a 2.5 días por cada mes trabajado o fracción superior a 15 días.
7.-Beneficiarios del Fondo Nacional de Salud y mantención de la afiliación: Por último, la Ley establece que los trabajadores que hubiesen efectuado cotizaciones de salud en FONASA, pueden mantener su afiliación por un periodo de 12 meses a contar del mes al que corresponda su última cotización, siempre y cuando hayan efectuado cotizaciones en dicha entidad, durante al menos 4 meses en los últimos 12 meses calendario, en virtud de un contrato por obra o faena.
8.-Vigencia de la nueva normativa: El artículo único transitorio de la Ley determina que se aplicará a los nuevos contratos por obra o faena determinada, que se celebren a contar del 1 de enero del 2019.
