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El legislador explicó que la gravedad de esta situación radica en que en este caso es un órgano del Estado intervino a favor de un segmento de las cadenas de farmacias y no al universo total, impactando negativamente en el usuario.

El diputado y presidente de la Comisión de Salud de la Cámara, Juan Luis Castro, informó que durante mayo, el Ministerio de Salud implementó un portal de Internet para comparar los precios de medicamentos, argumentando que sería el instrumento para que la gente elija precio más bajo de la farmacia más cercana a su barrio.

Sin embargo, el Parlamentario advirtió que hoy visualiza dos problemas. El primero, que no existió licitación, sino que fue vía de trato directo, por 115 millones de pesos y por 9 meses. En segundo lugar, la oferta de farmacias para estos productos sólo está limitada a las grandes cadenas de farmacias, omitiendo a las populares e independientes, que comprenden a casi el cincuenta por ciento del universo de las farmacias en el país.

En ese contexto, Castro, dijo que “primero el trato directo no consultado bajo una condición que desconocemos, a una empresa que se denomina Remedia SPA, que es la que se hizo cargo del portal. Y en segundo lugar, las condiciones de mercado que se alteran, porque es primera vez que un órgano del Estado promueve a determinada farmacia en desmedro de otras, bajo el argumento de mejores precios para los usuarios”.

“Es decir, se ha vulnerado, con un mal diseño, la libertad de los usuarios de elegir cualquier farmacia y no sólo las que el Ministerio de Salud convino con una empresa privada, sin licitación, por 115 millones de pesos y sesgando a un universo importante de farmacias que no aparecen en el portal que el Gobierno ha puesto a disposición de la gente”, afirmó Castro.

A juicio del legislador PS, “el Estado de Chile debe ser garante del conjunto de las instituciones que hoy, en un mercado competitivo, tienen ofertas de medicamentos disponibles para la población. Por esta razón hemos presentado un requerimiento a la FNE, por una eventual vulneración del decreto que regula la libre competencia y que en este caso hace que un órgano del Estado intervenga sólo a favor de un segmento de las cadenas de farmacias y no al universo total”.

Todo esto se da en el marco de la discusión del proyecto de ley de fármacos, que se vota en general, este martes, en la Comisión de Salud.


                           Santiago, 30 de julio de 2018.-

Señor

Felipe Irarrázabal Philippi

Fiscal Nacional Económico

Huérfanos 670, pisos 8, 9 y 10

Santiago

PRESENTE

De mi consideración:

JUAN LUÍS CASTRO GONZÁLEZ, Honorable Diputado de la República, domiciliado en Avenida Pedro Montt S/N, comuna de Valparaíso, al Sr. Fiscal Nacional Económico señalo:

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 del Decreto Ley 211, y lo dispuesto en el art. 41 del citado cuerpo legal, vengo a poner bajo vuestro conocimiento los antecedentes que obran en mi poder respecto del funcionamiento de la plataforma del Ministerio de Salud “Tu Farmacia” y las razones por las cuales considero que su operatoria constituye una vulneración a las normas de la libre competencia, con la finalidad de que en uso de las facultades que la ley le otorga, instruya la correspondiente investigación, con la finalidad de determinar si es que efectivamente se ha producido una vulneración a las normas protectoras de la libre competencia actualmente vigentes.

Los fundamentos de hecho y de derecho que dan soporte a esta presentación, son los siguientes

  1. Sobre la puesta en marcha de la plataforma “Tu Farmacia”. La plataforma “Tu Farmacia” fue implementada durante los primeros días del mes de mayo del año en curso. Tal plataforma, fue dispuesta por el MINSAL para la utilización del público, con la finalidad de constituir una herramienta que contribuyera a facilitar el acceso de los ciudadanos a la información sobre la disponibilidad de medicamentos y de su precio, haciendo más transparente el mercado de expendio de medicamentos al público en toda la cadena, desde la producción a la distribución. Si revisamos la información que sobre la plataforma existe en Chile Atiende, se describe como una “herramienta web (que) permite saber dónde se encuentran los medicamentos más baratos del mercado, incluyendo las alternativas genéricos y bioequivalentes disponibles. Tu farmacia cuenta con información georeferenciada de más de 1.500 farmacias ubicadas en diversas comunas de Chile y una lista detallada de 11.726 medicamentos con precios para cerca de 3.500 productos, los que se irán ampliando. Los datos de la aplicación son proporcionados por el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y el Instituto de Salud Pública (ISP)[1].

Según la información trascendida desde el Ministerio de Salud, la plataforma actualmente en funcionamiento fue implementada luego de la suscripción de un convenio suscrito con la empresa “Remedia SpA” con un costo total de $115 millones.  En virtud de tal convenio “Remedia SpA” otorgada al MINSAL el derecho de utilizar y operar su plataforma de cotización de precios de medicamentos, bajo el domino TuFarmacia.gob.cl desde el mes de mayo de 2018 y por un plazo de 9 meses, hasta que el MINSAL pusiera en marcha una plataforma desarrollada por él mismo, con idéntica finalidad. Es ampliamente conocido que esta adjudicación fue objeto de varias críticas, pues operó sin licitación previa, para el caso, por trato directo. Se justificó dicha acción por parte del Ministerio de Salud, en tanto señalaron que no existía otra herramienta que presentara funcionalidades similares y de hecho, se reconoció en esa época por parte del Ministerio que la plataforma se iniciaría con la información relativa sólo a tres o cuatro cadenas de farmacias, pero que con el tiempo se irían agregando nuevas farmacias. Se señaló por parte de la División  de Tecnologías de Información y Comunicaciones de la Subsecretaría de Salud Pública que esta solución se utiliza como una forma de ganar tiempo hasta la implementación de una solución “más robusta”[2]. En la nota de prensa a la que se hace mención se afirma que se contrató los servicios de Remedia SpA para adelantar la entrada en vigencia de una plataforma en la que ya se encontraba trabajando el MINSAL, como plataforma propia. Acá surge la primer interrogante, pues no se entiende las razones que habría tenido el Ministerio para proceder con la premura con la que procedió, considerando además que se esta premura generó costos fiscales que podrían no haber sido imprescindibles. Por otra parte, en la señalada nota se reconoce además que se trabajó con bases de datos sesgadas que eran las que manejaba la plataforma  de Remedia SpA las que no contenían información de toda las farmacias, sino únicamente de algunas de ellas.

Durante el mes de mayo del año en curso, mismo año en que se puso en marcha la plataforma, la Fundación Equidad, junto con el Capítulo de Farmacias Populares y la Asociación Nacional de Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Seguridad Social (ANADEUS) realizaron una presentación a la Contraloría General de la República con el fin de denunciar la utilización de fondos públicos en la implementación de una plataforma web denominada “Tu Farmacia”, cuya finalidad es permitir la comparación de precios de medicamentos entre diversas farmacias, incorporando un método de georreferenciación, que permite al usuario revisar el establecimiento de expendio de medicamentos más cercano al lugar de consulta. Al momento de su lanzamiento, la plataforma provista por la empresa Remedia SpA únicamente permitía realizar esta comparación y por ende entregaba a los clientes sugerencias de precios y puntos de venta respecto de las tres cadenas farmacéuticas mas grandes del país, a saber: Cruz Verde, Salcobrand y Farmacias Ahumada. De esta forma, se excluía tanto a las pequeñas farmacias y a las farmacias populares de los oferentes considerados en la plataforma. En tal oportunidad, las entidades denunciantes señalaron que de esta manera, se estaría haciendo publicidad únicamente a estas grandes cadenas farmacéuticas con cargo a recursos públicos provistos por todos los chilenos. Indicaron además que de tal forma, que esta situación alejaba a la plataforma de su finalidad de constituir un servicio de utilidad para todos los chilenos, convirtiéndola en una plataforma de publicidad para determinadas empresas.

  1. Sobre la operatoria de la plataforma “Tu Farmacia”. A la plataforma señalada se accede mediante la dirección tufarmacia.gob.cl. Al ingresar a ella, indica dos opciones de búsqueda. Una por Medicamento y otra por Farmacia. Ahora bien, evidentemente debemos argumentar de forma sustantiva sobre la forma en la que consideramos que el funcionamiento de la plataforma “Tu Farmacia” se ha convertido en una amenaza evidente para la libre competencia en el mercado de los medicamentos. Para revisar cómo esto ocurre, debemos incorporar al análisis dos líneas de razonamiento o conceptos que nos permitirán encuadrar las conductas del MINSAL al habilitar la plataforma y hacerla funcionar en la forma en que lo hace en flagrantes atentados contra la libre competencia. Si accedemos a la página web tufarmacia.gob.cl, accedemos aun buscador de interfaz sencillo que nos permite buscar de dos formar: por Medicamento y por Farmacias. Si buscamos por Farmacias, al menos para efectos de los criterios de búsqueda utilizados[3], el resultado es que se arrojan casi la totalidad de las farmacias del área, incluyendo la Farmacia Popular de Valparaíso. Logramos en todo caso verificar que la aparición de múltiples farmacias en el listado no era algo que ocurriera desde sus inicios. Al realizar la misma búsqueda durante el mes de mayo, los únicos resultados que aparecen eran aquellos relativos a los locales de venta de las farmacias Salcobrand y Cruz Verde.

Al utilizar el otro criterio de búsqueda la situación es un poco distinta. Si se revisa por medicamentos de uso común, como Ibuprofeno, Ranitidina, Amoxicilina o incluso Aspirina, que existen en todas las farmacias de la comuna, los únicos resultados con previo y ubicación que arroja la plataforma corresponden a las farmacias Galénica, Salcobrand, Cruz Verde y Farmacias Ahumada, sin incorporar farmacias independientes, ni mucho menos la Farmacia Popular. Consideramos que esto es sumamente grave, pues la plataforma filtra arbitrariamente la información que otorga a los usuarios, incumpliendo su finalidad de otorgar transparencia al mercado de los medicamentos y contribuyendo más bien a consolidar la posición dominante de unos pocos competidores, en desmedro de los más pequeños.

  1. Sobre la aplicabilidad de las normas de defensa de la libre competencia a los órganos del Estado. El deber de observancia de las normas sobre libre competencia, es una obligación que pesa sobre todos los sujetos de derecho, no sólo sobre aquellos que actúan en la esfera privada. La fundamentación de esta afirmación se encuentra en el propio texto constitucional, sobre la base de dos normas fundamentales.

En primer lugar y de manera general, tanto respecto de la esfera pública como de la privada, de conformidad con el art. 19 nº 21 de la CPR, se asegura constitucionalmente a todas las personas “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulen”. Como podemos apreciar, esta norma delimita un deber de licitud de la actividad económica que se desarrolle, pues esta debe respetar la legalidad, dentro de la cual innegablemente encontramos a las normas que protegen la libre competencia en nuestro país. No cabe señalar que la inexistencia de una remisión expresa del constituyente implica que no se hacen aplicables esta normas, pues como señala Nehme, la normativa de libre competencia “constituye un límite intrínseco de la referida libertad económica…” y la normativa del DL 211[4] “viene a materializar el mandato de garantizar tal límite intrínseco, constituyéndose en una de las normas legales que, en palabras de la CPR, regulan la libertad de ejercicio de una actividad económica lícita.”[5] De tal forma, tanto la libertad de empresa en los términos que se consagra en la Carta Fundamental, como la normativa legal sobre libre competencia constituyen parte del denominado Orden Público Económico, de manera tal que la vulneración a las normas de la libre competencia es contraria a la libertad de empresa y por ende, proscrita constitucionalmente, tanto por efecto de la vulneración que concurre respecto del Orden Público Económico, como por la vulneración de las normas regulatorias  para cuya dictación la CPR habilita o autoriza al legislador en esta materia. Una de las manifestaciones de lo anterior, es que además de existir una habilitación regulatoria por parte del legislador, existe también una habilitación para los organismos cuya finalidad es proteger la libre competencia, como la Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, para tomar las medidas necesarias orientadas a evitar, corregir o sancionar las conductas de los agentes del mercado que sean contrarias a la libre competencia.

Por otra parte y en lo que respecta a los órganos públicos, la aplicación de las norma sobre libre competencia a estos, se fundamenta por aplicación del principio de legalidad. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 6º de la CPR “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella…” Entre estas normas, como ya señalamos se encuentran aquellas destinadas a la protección de la libre competencia. Agrega luego dos afirmaciones relevantísimas “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo” y finalmente señala que “La infracción de esta norma, generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. De esta forma, no cabe lugar a dudas de la aplicabilidad de las preceptiva sobre libre competencia a los órganos públicos, respetando sus particularidades y la necesaria continuidad de los servicios públicos.

 

  1. Sobre las normas sustantivas del DL 211 aplicables a este caso en particular. El DL 211 señala en su art. 1º que su objeto es “defender la libre competencia en los mercados” y que los atentados contra la libre competencia deben ser “corregidos, prohibidos o reprimidos” de conformidad a la ley. Nuestra solicitud se orienta en este sentido, pues con base en la información que exponemos en esta presentación, consideramos que la forma en que ha venido funcionando la plataforma Tu Farmacia supone un atentado en contra de la libre competencia y que tal atentado debe ser corregido, de manera tal que la plataforma cumpla de forma efectiva su objetivo de ofrecer transparencia al mercado farmacéutico y deje de actuar como un canal de publicidad estatal para ciertas cadenas farmacéuticas.

El art. 3 del DL 211 establece en su inciso primero la descripción de una conducta genérica y compleja de hechos, actos o convenciones vulneratorios de la libre competencia. Luego, en sus incisos siguientes describe ejemplos de conductas que se entenderán como atentatorias, sin que tal enumeración sea en absoluto taxativa, sino meramente ejemplar. El tema que pongo en vuestro conocimiento, se encuadra dentro de la conducta genérica y compleja, que se describe como “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, acto o convenciones puedan disponerse en cada caso”. En tal sentido, considero que la implementación de la plataforma Tu Farmacia por parte del Ministerio de Salud, incorporando únicamente o de manera preferente en el buscador de precios y farmacias, únicamente a aquellos locales de venta correspondientes a grandes cadenas y no a la totalidad de las farmacias del país constituye sin lugar a dudas la ejecución de un hecho que restringe la libre competencia en el mercado de expendio de medicamentos al público, el cual debe ser sancionado y deben del mismo modo, disponerse todas las medidas necesarias para corregir tal hecho.

 

Entonces, teniendo a la vista los antecedentes fácticos y jurídicos que hemos expuesto en esta presentación, podemos realizar las siguientes afirmaciones fundadas:

 

  1. La plataforma “Tu Farmacia” ha venido funcionando y funciona hasta el día de hoy como una plataforma publicitaria, que cede a favor de las tres cadenas de farmacias más importantes del país. Ha incumplido el objeto declarado de su existencia, en relación con el fomento de la transparencia el mercado farmacéutico. Muy por el contrario, ha contribuido sistemáticamente a consolidar la posición dominante de los competidores más fuertes, en desmedro de los más pequeños.

 

  1. El hecho de que el Ministerio de Salud haya puesto en marcha esta plataforma de manera apresurada, no se ve justificado bajo ningún concepto. De esta manera, no es posible establecer razones avaladas por el ordenamiento jurídico que permitan explicar por qué se decidió poner la herramienta en uso público, teniendo conocimiento de que la información que ofrecía no sólo era sesgada, sino abiertamente atentatoria de la libre competencia. A mayor abundamiento, no se encuentra en la norma legal que regula las funciones y atribuciones del Ministerio de Salud que la obligación o siquiera, habilitación de este tipo de plataformas se encuentre entre sus atribuciones de manera que explique la premura en la actuación del órgano público.

 

  1. El hecho que denuncio se encuentra dentro del ámbito de conocimiento de la Fiscalía Nacional Económica, a la cual solicito a través de su máxima autoridad, haga uso de sus atribuciones para cesar la conducta arbitraria e ilegal en que ha incurrido el Ministerio de Salud, disponiendo las medidas correctivas que sean necesarias conforme al derecho vigente.

 

Por todas las razones antes expuestas, es que solicitamos la intervención del Sr. Fiscal Nacional Económico, para que en uso de las atribuciones que le otorga el artículo 39 del Decreto Ley nº 211, y lo dispuesto en el art. 41 del citado cuerpo legal, disponga iniciar la correspondiente investigación para determinar eventuales hechos o actos vulneratorios de la libre competencia en que habría incurrido el Ministerio de Salud.

 

Sin otro particular, le saluda cordialmente,

 

 

 

 

 

 

Juan Luis Castro González

  1. Diputado de la República

[1] Información disponible en https://www.chileatiende.gob.cl/fichas/54426-tu-farmacia

[2] La nota de prensa en: https://www.latercera.com/la-tercera-pm/noticia/por-115-millones-salud-arrendo-comparador-de-precios-de-medicamentos-por-9-meses-sin-licitacion/254619/

[3] Búsqueda realizada el día 28 de julio de 2018, desde la zona céntrica de la comuna de Valparaíso.

[4] Todas las referencias que se hagan al DL 211, se entenderá como hechas al DFL nº 1 de 1 de junio de 2017 del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, de 1973, en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=236106&idParte=0&idVersion=

[5] Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia a los Organismos de la Administración del Estado, Nicole Nehme Z., en La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, p. 326.

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